We hebben een proeftijd afgesproken met een nieuwe medewerker. Na twee dagen heeft hij zich ziek gemeld. Zijn proeftijd loopt volgende week af en hij is nog steeds ziek. Kunnen we de proeftijd verlengen?
Nee, dat kan niet. Het is niet toegestaan om een proeftijd te verlengen. Het lastige van dit soort situaties is dat het ook niet is toegestaan om de arbeidsovereenkomst in de proeftijd te beëindigen vanwege de ziekte. Beëindigen mag wel, maar alleen als de reden voor de beëindiging een andere is dan de ziekte van de werknemer. Van houding, gedrag, chemie met het team of andere in de persoon gelegen omstandigheden heeft de werkgever nog geen oordeel kunnen vormen, aangezien hij pas twee dagen is geweest. Als de reden bijvoorbeeld een wijziging is in de werkzaamheden, teamsamenstelling of de bedrijfseconomische omstandigheden, dan is beëindiging in de proeftijd wellicht wel mogelijk.
Als een werkgever het dienstverband in de proeftijd eindigt, maar achteraf blijkt dat dit niet mocht, dan kan hem dat duur komen te staan. De werknemer kan een rechter vragen om het ontslag te vernietigen of om schadevergoeding aan hem toe te kennen.
Dat vindt werkgeversorganisatie VNO-NCW. Zo kunnen bedrijven deze werknemers niet goed begeleiden.
Werkgevers zijn een lobby gestart waarin ze ‘een knellend probleem’ aankaarten: de strenge regels rond privacy van zieke werknemers. En ze doen hun beklag over de verplichte inzet van dure bedrijfsartsen. Die moeten na zes weken ziekte ingeschakeld worden. Veel te snel, vinden werkgeversorganisaties VNO-NCW en MKB Nederland.
De regels waarop de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) controleert, zijn zo streng, zeggen zij, dat het werkgevers niet lukt zieke werknemers goed te begeleiden. Ook kunnen ze zo onmogelijk mensen met een arbeidsbeperking een juiste werkplek bieden, stellen zij in een pamflet dat ze naar de Tweede Kamer hebben gestuurd.
Werkgevers en ondersteunende partijen moeten relevante informatie mogen uitwisselen om mensen weer aan het werk te krijgen
Ondernemers schrijven,“Om mensen met een arbeidsbeperking aan het werk te helpen, om goede re-integratietrajecten te bieden voor ziek personeel en om uitval door ziekte te voorkomen, hebben we persoonlijke gegevens nodig”. “Werkgevers en ondersteunende partijen zoals het UWV, arbodiensten en bemiddelaars moeten relevante informatie mogen uitwisselen en verwerken om mensen weer aan het werk te krijgen of te houden.” Dat kan vaak niet door privacywetgeving.
VNO-NCW en MKB Nederland geven daarbij een paar voorbeelden. “Zo mogen werkgevers niet vragen naar ‘functionele mogelijkheden en beperkingen’ van een zieke werknemer. Oftewel je mag niet vragen of iemand nog kan zitten of staan of zich langere tijd kan concentreren. Dat is toch onhandig?”
In het pamflet beschrijven de ondernemers hoe lastig het is om een nieuwe werknemer met een beperking aan een juiste baan te helpen als je niet weet wat iemand mankeert. “Zo kan voor iemand met een autistische stoornis een rustige plek belangrijk zijn. Een uitzendbureau moet diegene dan niet op een druk callcenter plaatsen.”
Dat na zes weken ziekte een bedrijfsarts moet worden ingeschakeld is volgens VNO-NCW ‘volstrekt onnodig’. “Werkgever en werknemer zijn over het algemeen prima in staat zelf onderling afspraken te maken zonder te spreken over diagnose of behandeling.” Door het snelle inschakelen van de bedrijfsarts is er sprake van “onnodige medicalisering” en “daarmee hogere kosten voor de werkgever”. Een bedrijfsarts vraagt immers een hoger uurtarief dan een zogenoemde ‘medewerker verzuim’.
Wat de ondernemers ook onwerkbaar vinden is dat deze bedrijfsarts een plan van aanpak maakt. De werknemer moet bijvoorbeeld een bepaalde training krijgen of een andere interventie. Als de werknemer dat niet doet, kan de werkgever na twee jaar een boete krijgen van het UWV omdat de re-integratie niet goed gegaan is. Maar de werkgever weet niet exact wat er in het plan van aanpak staat, want dat is privé. Dus hoe kan hij dat dan controleren?
De werkgever hoeft niet het medisch dossier in te zien maar voor iemands functioneren is het wel goed om te weten wat iemand aankan
“De Autoriteit Persoonsgegevens kijkt uitsluitend naar de privacy van de werknemer en houdt geen rekening met de rechten en plichten van de werkgever”, klaagt Petra van de Goorbergh, directeur van Oval, de branchevereniging van arbodiensten en reïntegratiebedrijven. “De AP is niet gevoelig voor argumenten dat haar opstelling een negatief effect op een goede verzuimbegeleiding heeft of dat het tot enorme administratieve lasten leidt.” De bedrijfsartsen moeten in omfloerste taal beschrijven wat iemands mogelijkheden nog zijn en in een soort codetaal duidelijk maken aan de leiding van het bedrijf in hoeverre iemand ingeschakeld kan worden of dat de werknemer nog lang uit de roulatie is, zonder te verklappen wat er aan de hand is.
Van de Goorbergh: “De werkgever hoeft niet het medisch dossier in te zien maar voor iemands functioneren is het wel goed om te weten wat iemand aankan. En het zou fijn zijn als hij dat mag vastleggen. Dat mag nu niet. Dat is bizar. Zo’n medisch dossier moet natuurlijk niet het hele bedrijf door, maar je moet de begeleiding wel aan iemand kunnen overdragen zonder dat de persoon om wie het gaat telkens opnieuw moet vertellen wat er aan de hand is.”
De ondernemers vragen de Tweede Kamer of die de regelgeving wil aanpassen en nader beschrijven. Ook omdat de meeste ziekmeldingen in hun ogen helemaal geen medische oorzaak hebben. Met het pamflet kaarten de werkgevers een gevoelige discussie aan. Niemand wil immers dat (chronisch) zieke mensen minder kans maken op de arbeidsmarkt doordat iedereen weet dat zij wat mankeren.
Kan de werkgever het loon stopzetten of een werknemer ontslaan?
Veel werkgevers kennen de frustratie van een (zieke) werknemer die op alle mogelijke manieren het contact uit de weg gaat en zich onbereikbaar houdt.
De vraag is wat een werkgever met een dergelijke situatie kan. Kan de werkgever het loon stopzetten of wellicht zelfs tot ontslag, al dan niet op staande voet, overgaan?
Of moet de werkgever dit soort gedrag maar accepteren en het loon doorbetalen? Een aantal recente uitspraken geven wat meer duidelijkheid.
De rechtspraak maakt duidelijk dat werkgevers best wel mogelijkheden hebben om op te treden tegen (zieke) werknemers die onbereikbaar zijn. De volgende redelijk recente uitspraken bieden de nodige aandachtspunten die in deze nieuwsbrief aan de orde komen:
Het feitencomplex in deze uitspraken komt redelijk overeen en komt er – versimpeld weergegeven – op neer dat de betreffende werknemers (in één kwestie was de werknemer ziek) op enig moment niet meer op het werk zijn verschenen en zich voor langere tijd – tot circa een jaar – verstoppertje gespeeld voor hun werkgevers.
In alle gevallen hebben de werkgevers eerst het loon van de betreffende werknemers stopgezet en vervolgens enige tijd later een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.
De verschillende uitspraken bieden richting bij de vraag of een werkgever met succes een een arbeidsovereenkomst kan ontbinden en op de vraag of de werknemer dan recht heeft op een opzegtermijn en/of een transitievergoeding.
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst: zet eerst het loon stop
In alle hiervoor genoemde gevallen is de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgegaan.
Duidelijk is dus dat de werknemer die onbereikbaar is en blijft, ook al is hij ziek, uiteindelijk wel ‘gewoon’ ontslagen kan worden, mits er geen bijzondere omstandigheden zijn waarmee de werknemer zijn onbereikbaarheid kan verklaren.
Duidelijk is ook dat de werkgever in principe altijd eerst het loon zal moeten stopzetten als opmaat naar een succesvolle ontbindingsprocedure. De gronden waarop de verschillende kantonrechters tot ontbinding overgaan, verschillen overigens wel. Dit maakt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet zo veel uit, maar kan wel gevolgen hebben voor de (vervolg)vraag of een werknemer recht heeft op een opzegtermijn en/of een transitievergoeding.
Een werknemer heeft geen recht op een opzegtermijn en/of transitievergoeding als sprake is van “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” door de werknemer zelf.
Gevoelsmatig is daarvan steeds sprake als de werknemer zich onbereikbaar houdt voor zijn werkgever. Uit de hierboven genoemde uitspraken blijkt echter dat het niet zo duidelijk ligt. De kantonrechter Roermond stelt expliciet dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dus geen recht heeft op de transitievergoeding en opzegtermijn.
Daartegenover stelt de kantonrechter Utrecht juist dat – in die kwestie – niet kan worden vastgesteld of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, omdat de werknemer nog steeds onbereikbaar was.
De kantonrechter Maastricht stelt dat er geen reden is om de werknemer geen opzegtermijn toe te kennen. Zonder expliciet in te gaan op de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid, lijkt de kantonrechter dus van mening te zijn dat de werknemer niet ernstig verwijtbaar handelt door onbereikbaar te zijn. De kantonrechter Eindhoven gaat helemaal niet op dit onderwerp in.
De voorzichtige conclusie is dat de werkgever in de meeste gevallen met succes de arbeidsovereenkomst kan ontbinden als een werknemer, ook al is hij ziek, zich onbereikbaar houdt.
Wel is daarbij van belang dat de werkgever eerst het loon van de werknemer een tijdje stop zet en pas daarna een ontbindingsverzoek indient.
Een andere conclusie is dat de werkgever wel het risico loopt dat hij een transitievergoeding moet betalen aan de werknemer, omdat sommige kantonrechters het onbereikbaar zijn niet (altijd) kwalificeren als “ernstig verwijtbaar handelen”.
Vanwege dit risico is het altijd verstandig om eerst de hoogte van de transitievergoeding te berekenen. Gaat het om een klein bedrag, dan is een ontbinding vaak een goede optie. Gaat het echter om een groot bedrag, dan kan het soms beter zijn de loonstop te handhaven en ontbinding (nog) achterwege te laten.
Bron: BGMagazine
